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DDT_Flickr.comLa decisione n. 242 riguarda l'appello proposto da Centro Europa 7 contro la sentenza n. 9315/04 del Tar Lazio del 16 settembre 2004. L'impugnazione era stata già parzialmente decisa con la sentenza non definitiva del Consiglio n. 2622/08 del 31 maggio 2008. Questo processo ha anche reso necessario un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia Ue, che ha pronunciato la sua sentenza C-380-05 il 31 gennaio 2008.

Nella prima parte della decisione vengono riassunte le vicende della mancata assegnazione delle frequenze a Centro Europa 7, dalla gara del 1997, al ricorso al Tar del 2003 che ha portato all'adozione della sentenza impugnata. In quella sentenza il Tar aveva riconosciuto l'illegittimità dell'inerzia della pubblica amministrazione nell'assegnazione delle frequenze dopo la gara per le concessioni, escludendo però il diritto di Centro Europa 7 al risarcimento.

Il Consiglio di Stato circoscrive l'ambito della propria decisione alla sola richiesta di risarcimento per equivalente (in denaro), non potendo questo processo pregiudicare diritti dei titolari delle "reti eccedenti" con un risarcimento in forma specifica (l'assegnazione delle frequenze), senza che Centro Europa 7 li abbia chiamati in giudizio.

Dopo la decisione della Corte di giustizia il processo è ripreso il 18 febbraio 2008 e il 31 maggio 2008 il Consiglio ha pronunciato sentenza non definitiva respingendo parzialmente l'appello e confermando l'inammissibilità della domanda di assegnazione delle frequenze già dichiarata dal Tar. Il Consiglio ha poi richiesto alle parti di produrre la documentazione necessaria alla prosecuzione della causa (soprattutto relazioni e contabilità).

Nella seconda parte della sentenza il Consiglio esamina la domanda di risarcimento proposta da Centro Europa 7, che ha richiesto oltre 2 miliardi di Euro oltre all'attribuzione delle frequenze, oppure 3 miliardi e mezzo di Euro nell'ipotesi contraria in cui le frequenze non le fossero definitivamente assegnate.

Quanto all'assegnazione delle frequenze, il Consiglio ritiene che la sua precedente sentenza n. 2624/08 sia stata eseguita dal Ministro per lo sviluppo economico con il provvedimento 11 dicembre 2008 che "ha assegnato a Centro Europa 7 determinate frequenze". A questa vicenda si riferisce la sentenza n. 243/09. Il provvedimento dell'11 dicembre 2008 accerta, secondo il Consiglio, la "fondatezza della pretesa di Centro Europa 7 all'assegnazione delle frequenze necessarie per completare l'originaria concessione del 1999". Il Consiglio limita quindi il suo giudizio al risarcimento accompagnato all'assegnazione delle frequenze (danno di oltre 2 mld di Euro). Il periodo cui tale danno può riferirsi è compreso tra il 1999 e il 30 giugno 2009 (termine di efficacia del provvedimento 11 dicembre 2008, di cui il Consiglio non valuta la legittimità).

Il Consiglio si occupa poi della fondatezza della pretesa risarcitoria, alla luce degli "ostacoli di fatto e normativi" che il Ministero e l'Agcom adducono come giustificazione della mancata assegnazione delle frequenze. In particolare, le frequenze assegnate col provvedimento del 2008 sono state rese disponibili per effetto di una "ricanalizzazione" stimolata dalla Convenzione di Ginevra del 2006, ma già possibile in precedenza.

Tra gli ostacoli normativi all'assegnazione il Consiglio individua innanzitutto i decreti del 1999 che prorogavano i diritti di trasmissione dei vecchi concessionari. Successivamente, le amministrazioni giustificano la propria inerzia con una serie di ragioni: "l'incompatibilità tra il numero delle reti autorizzate ad operare ex lege e il piano di assegnazione delle frequenze"; "l'effetto di congelamento del piano derivato dalla l. n. 66/01; i provvedimenti giurisdizionali di natura cautelare, che avevano legittimato alcune emittenti, prive di concessione, a proseguire l'attività; la disciplina transitoria che ha consentito l'esercizio di fatto delle frequenze da parte di emittenti non concessionarie" e "il consolidamento di tale situazione a seguito dell'entrata in vigore del Dl. n. 352/03 e della l. n. 112/04 ("Gasparri")". Il Consiglio non accoglie tutte le giustificazioni addotte, citando anche le sentenze della Corte costituzionale n. 466/02 e n. 420/94 e ricostruendo le discipline "transitorie" fino alla gara del 1999 (dove Retequattro e Tele + Nero non ottennero le concessioni perchè eccedevano i limiti antitrust, ma furono comunque abilitate transitoriamente a proseguire l'attività di radiodiffuzione televisiva).
Il Consiglio conclude che la disciplina transitoria, fino alla sentenza della Corte costituzionale n. 466/02 che ne ha dichiarato l'illegittimità fissandone il limite di validità al 31 dicembre 2003, era "ritenuta costituzionalmente legittima".

Secondo il Consiglio, anche la Corte di giustizia, nel valutare le norme transitorie ne ha dichiarato l'incompatibilità con le norme comunitarie solo rispetto alle direttive specifiche che l'Italia doveva recepire entro il 24 luglio 2003. Precedentemente a tale data, la valutazione di compatibilità col diritto comunitario va svolta applicando l'art. 49 del Trattato, se il giudice nazionale reputi sussistente un interesse transfrontaliero. Il Consiglio esclude che tale interesse sussista nel caso delle frequenze tv nazionali e ritiene quindi non applicabile l'art. 49 del Trattato, senza alcuna violazione del diritto comunitario per il periodo precedente alle direttive. Il Consiglio valuta che al termine del 24 luglio 2003 sarebbe comunque stata adottata una disciplina transitoria, presumibilmente fino al 31 dicembre 2003, quindi, fino a tale data le norme italiane non erano incompatibili nè con la Costituzione, nè con il diritto comunitario.

Dal 2004
invece, rispetto alle direttive comunitarie, è stata la stessa Corte di giustizia a dichiarare il contrasto delle norme italiane, stabilendo il principio che "la libera prestazione di servizi... esige non solo la concessione di autorizzazioni alla trasmissione, ma altresì l'assegnazione di frequenze di trasmissione". Dal 2004 in poi, quindi, i fattori normativi addotti dalle amministrazioni, non sono più ritenuti dal Consiglio una valida giustificazione alla mancata assegnazione delle frequenze.

Il danno lamentato da Centro Europa 7 è collegato alla mancata concessione delle frequenze sin da prima del 2003, ma il Consiglio ritiene che il Ministero dovesse attivarsi per realizzare l'assegnazione delle frequenze solo a partire dal 2004, anche promuovendo modifiche legislative, o disapplicando le norme vigenti perchè in contrasto con il diritto comunitario. Il Consiglio ritiene dunque sussistente la colpa del Ministero (ma non dell'Agcom) per non essersi attivato, pur in un contesto in cui "il legislatore interveniva in modo affannoso senza dare definitiva soluzione ai problemi più urgenti come quello di Centro Europa7"  e le amministrazioni "trascuravano di sciogliere i nodi" e si limitavano "a dilazionare la soluzione". Il Consiglio conclude che "la situazione soggettiva della ricorrente va certamente tutelata per i danni subiti, ma non può certo prescindersi dal quadro complessivo nel quale la vicenda si inserisce". Per questo motivo ritiene che la colpa sia " di non eccessiva entità", anche se il Ministero non ha valutato le alternative tecniche di soluzione, non ha fatto una "seria verifica della situazione... compresi gli aspetti inerenti a ridondanze di copertura in capo ai soggetti in esercizio, .. fino a quella più radicale della disapplicazione delle normativa interna contrastante con il diritto comunitario ... normativa invece promossa dal Ministero ... e risultata non solo inidonea a risolvere il problema, ma anzi in grado di accentuarlo".

Esaminando l'elemento della colpa il Consiglio formula anche una sua discutibilissima interpretazione secondo la quale se un organo dello Stato ignora il contrasto delle norme italiane con le norme comunitarie (già emerso "in sede interna" dal 2002 e rilevato dagli organi comunitari dal 2004), commette una negligenza maggiore se il conflitto riguarda una direttiva "i cui precetti sono più facilmente percepibili dalle amministrazioni" e minore se colpisce "una norma generale del Trattato, quale l'art. 49" (che il Consiglio ritiene comunque inapplicabile). 

Nell'ultima parte della sentenza il Consiglio valuta il risarcimento del danno, escludendo in sostanza la fondatezza delle richieste di rimborso dei costi legali sostenuti negli anni per ottenere le frequenze ("non si comprende la ragionevolezza dell'asserita scelta" e la sua incompatibilità con il "proseguimento dell'ordinaria attività imprenditoriale") e di gran parte degli importi reclamati come mancato guadagno (perchè frutto di ipotesi su fatturati presunti senza prove, in un mercato in cui moltissime aziende sono in perdita, compresa Centro Europa 7).

Sul danno emergente subito da Centro Europa 7, il Consiglio ne riduce l'importo perchè la ricorrente "non poteva ignorare... i caratteri specifici della situazione di fatto nella quale maturò il bando" e avrebbe dovuto "dubitare seriamente" della possibilità di assegnazione delle frequenze "contraddetta dalla legislazione positiva via via formatasi". Ancora, la sua scelta di "attesa"  rispetto ad altre possibilità per ottenere le frequenze (c.d. trading) può averne aggravato i danni. Sulla valutazione del Consiglio pesa anche l'avvenuto soddisfacimento nel 2008 della "pretesa all'ottenimento delle frequenze", che consentirebbe un ampio termine di adeguamento all'azienda rendendo superflue le spese e l'organizzazione di questi anni. Un altro elemento che ha portato il Consiglio a ridurre i danni liquidati è stata la prosecuzione dell'attività imprenditoriale "come dimostrano le perdite di esercizio". Il risarcimento per questa voce di  danno è quantificato in 390.000 €.

I danni per il mancato guadagno sono stati invece ridotti, oltre che per la mancanza di prove e di credibilità delle stime, anche perchè con la delibera Agcom del 9 aprile 2008 è stato consentito agli operatori l'utilizzo delle infrastrutture delle emittenti in posizioni dominanti, così creando un vantaggio (solo per le trasmissioni analogiche) "soprattutto per chi, come Europa 7, si appresta ad entrare nel mercato in piena fase di transizione verso il digitale". Il danno per lucro cessante è quindi quantificato dal Consiglio in 650.000 €.

Il risarcimento complessivo riconosciuto a Centro Europa 7 è di 1.041.418 €, oltre alla parziale refusione delle spese per circa 20.000 €.

Leggi la decisione del Consiglio n. 242/09

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DDT_Flickr.comLa seconda sentenza, n. 243 decide sulla richiesta di Centro Europa 7 di dare esecuzione alla sentenza del Consiglio n. 2624/08 che imponeva allo Stato di assumere una decisione sull'assegnazione delle frequenze provvedendo ad assegnarle, o revocando la concessione. Il Consiglio ritiene che il provvedimento del Ministero dello Sviluppo economico dell'11 dicembre 2008 abbia dato esecuzione alla sentenza, assegnando le frequenze a Centro Europa 7 e abbia anche applicato i principi posti dalla Corte di giustizia nella sua sentenza del 31 gennaio 2008. Il Consiglio ritiene di non potersi pronunciare sul tipo di frequenze assegnate e sulle contestazioni di Centro Europa 7 sulla loro idoneità a coprire il territorio nazionale (che potranno essere oggetto di un autonomo ricorso). Per il suo ritardo il Ministero è stato condannato a pagare metà delle spese legali di Centro Europa 7, pari a 7.000 €.

Leggi la decisione del Consiglio n. 243/09


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